支付服务合同纠纷案!盛付通败诉!冻结商户资金长达四年之久中国国际服务贸易年度观察(2021)| 仲裁圈(图1)

文/石静霞 中国人民大学法学院教授

支付服务合同纠纷案!盛付通败诉!冻结商户资金长达四年之久中国国际服务贸易年度观察(2021)| 仲裁圈(图2)
据上海市浦东新区人民法院民事判决书显示,因服务合同纠纷上海盛付通电子支付服务有限公司(以下简称盛付通公司)被原告绰正有限公司(以下简称绰正公司)告上法庭且一审败诉。
原告绰正有限公司向本院提出诉讼请求:1、判令被告给付原告人民币(以下币种同)XXXXXXX.98元以及迟延支付的利息损失(以XXXXXXX.98元为基数,自2016年5月28日起算至实际支付之日止,以中国人民银行同期同类贷款基准利率计算)。事实和理由:原、被告双方于2015年1月15日在上海浦东签订《盛付通公司跨境支付服务合作协议》、《盛付通公司资金代发服务合作协议》。协议约定,被告为原告提供跨境支付等服务,合同有效期为一年,到期前30天未书面提出异议的,合同自动延续一年;双方发生争议,提交合同签订地人民法院管辖。原告依合同约定,在被告平台开设账户,截至2016年5月27日,账户内累计结存款项为XXXXXXX.98元。但被告在未通知原告的情况下,自行冻结原告账户资金并停止提供相应的服务。原告多次向被告进行催讨,并要求被告继续履行合同义务,但被告未能回应。为维护原告的合法权益,故诉至法院。
被告盛付通公司辩称,本案所涉及的交易已有公安机关处理,相关资金涉嫌经济犯罪,因此请求法院裁定驳回原告的起诉,并移送公安机关处理。被告冻结原告资金是根据双方约定以中国人民银行的规定进行的。合同第3条第6项中约定了双方的权利义务。被告严格按照国家机构的要求对原告进行监管。央行2015年43号文第四章第十七条第二项规定了被告的义务。由于被告接到了针对原告的投诉,因此被告冻结了原告的资金,这是正常的风控措施。
本院经审理认定事实如下:
2015年1月15日,原告(甲方)与被告(乙方)共同签订《资金代发服务合作协议》一份,约定内容为“第一条名词定义。1、资金代发:是乙方提供给企业客户的付款到指定目标账户的资金汇划服务,分为付款到盛付通账户和付款到银行卡两种方式,企业商户在提交付款请求前,其盛付通账户中需留有充足余额。2、盛付通账户:是个人或商户使用乙方提供的各种支付服务时需在乙方开立的账户,户名为电子邮件地址或者***码。盛付通账户分为大众版账户和专业版账户。第二条服务内容。1、乙方选择甲方提供资金代发服务,详细服务清单见附件一。2、甲方在申请使用乙方资金代发服务前必须开通盛付通账户,并使用数字证书,盛大密宝或盛付盾服务。若甲方不按照乙方要求开通数字证书,盛大密宝或盛付通服务,则甲方在电子支付中因其账户未得到必要保护所造成的任何损失,乙方不承担责任。开通数字证书,盛大密宝或盛付通服务的相关费用见附件一。4、提供在线查询服务:乙方向甲方提供盛付通商户账户以及基于盛付通商户账户的管理服务系统,可用于甲方每天二十四小时即实在线查询使用盛付通服务过程中甲方的款项收付账户明细。该查询系统列明相关交易的时间、金额等。第三条甲方权利与义务。4、甲方承诺付款资金均系该公司的合法收入,即所支付的资金来源不涉及任何违法、违规的商业、金融行为,因代付资金来源不明导致的风险由甲方承担经济及法律责任。5、甲方承诺其所向乙方发出的付款指令系合法交易产生的支付行为,乙方不介入甲方与其资金代发对象之间的交易,甲方承诺该交易严格遵守国家的法律法规及政府有关部门的管理规定并独自承担与此相关的责任。第四条乙方权利与义务。3、由于资金代发业务受银行政策影响很大,乙方有权根据自身的谨慎判断,决定是否终止与甲方合作,但应当提前通知甲方,甲方业务变更或终止未及时通知乙方,乙方在联系无回应的情况下,有权终止本协议,并追偿因此所受到的损失。第五条服务费用。1、安全产品费:甲方向乙方支付安全产品费,于安全产品发放前交付,甲方应将应付费用划入乙方的指定账户中。甲方延迟付款的,乙方有权顺延发放安全产品。2、手续费按交易笔数或交易金额来计算,由乙方选择以下一种手续费支付方式:实时扣取:由乙方按照本协议约定在付款时直接从指定盛付通账户中扣取。5、本协议所涉及的各种款项、费用的支付、流转、结算等均不再涉及利息。第八条生效及期限。本合同自甲、乙双方盖章之日起生效,有效期为1年(12个自然月)。本合同期满后,如双方在合同有效期到期前30天未书面提出异议,合同自动延续一年。第十条,适用法律及其他。1、本协议的订立、效力、解释、履行和争议的解决均适用中华人民共和国法律。因本协议所产生的以及因履行本协议而产生的任何争议,双方均应本着友好协商的原则加以解决。协商解决未果,任何一方有权向协议签订地的人民法院提请审理。”
同日,原告(甲方)与被告(乙方)又签订《跨境支付服务合作协议》一份,内容为“乙方作为以支付为主的集成服务的提供商,愿意为甲方提供支付服务并收取相关支付服务费,甲方作为一家网络应用、产品或服务提供商,承诺只在跨境电商业务中使用乙方所提供的支付服务,即接受乙方为甲方在甲方网站上进行商品和服务的交易提供盛付通跨境支付服务,使得用户可支付人民币购买甲方外币标价的商品,甲方能收取到商品交易相应的外币资金,并委托乙方支付给境外相应机构或个人。第一条名词定义:4、国际网关收单:乙方向甲方所提供的盛付通跨境支付系统及以资金收付为核心的服务,包括结售汇,人民币支付服务。5、付汇:乙方向甲方所提供的盛付通外币跨境划拨到指定收款人的服务,包括美元、欧元、澳币等币种。第三条甲方权利和义务。4、甲方应保证其于本协议项下开展的电子商务交易具有真实交易背景,范围符合国家外汇管理局的相关规定,并向乙方提供其与客户交易的相应合作协议。6、甲方应向乙方提供真实交易信息,包括收汇商户信息、航班信息、乘客信息、金额和交易时间等。在交易完成后一年内,应保留相关交易信息和交易证明,供乙方及银行在履行反洗钱法义务时调阅或查询。甲方或其客户违规进行欺诈或伪冒交易的,乙方有权对未消费资金进行冻结,暂停或撤销产品及服务。第四条乙方权利和义务。7、乙方有权根据外汇管理局及其他监管部门的规定,采取必要风险管理措施,包括但不限于对关注名单的核查和交易拦截、分拆交易的防范、交易总额的上报、高额支付的报告、异常交易的截停等。经核查属于异常交易的,乙方有权暂停为甲方提供相关支付服务。第五条服务费用及结算。3、甲方未按约定缴纳相关费用的,乙方可以在甲方盛付通账户中直接扣收。若甲方未能按本协议约定向乙方支付款项的,乙方有权暂停向甲方提供电子支付服务。4、所有通过和使用乙方电子支付服务系统进行流转、存放、提现的资金,在任何情况下均不产生任何形式的利息。第十一条违约责任。2、一方发生违约行为,另一方有权要求违约方限期改正,违约方在规定期限内不改正或改正效果不佳的,另一方有权提前终止本协议。3、一方有下列行为或情形的,另一方有权立即解除本协议,并追究违约方责任:(1)参与洗钱、赌博、诈骗、套现、恐怖融资等违法范围活动;(2)故意诋毁或损害一方的声誉;(3)无理由拒绝受理用户或客户使用乙方电子支付服务系统进行交易;(4)无法继续经营、停止、或进入破产清算程序、解散、注销、被取缔或吊销营业执照等不具备履行本协议的资质及能力。第十三条协议期限。1、双方合作期限自2015年1月15日至2016年1月14日。2、合作期限届满前,如果任何一方无意继续合作,应于合作期限到期前三十天向另一方以书面形式向对方提出,否则合作期限自动顺延一年,以后依此类推。”
2016年5月26日,被告接到关于被诈骗的投诉,该用户提供的订单号指向原告。
2016年6月2日,被告接到关于投资理财被骗的投诉,该用户提供的订单号指向原告。
为核实相关情况,被告于2016年6月至8月期间,通过***核实以及前往原告香港注册地址查询原告经营状况,但原告联络人并未如约出现,且该注册地址亦没有原告公司的相关经营、办公机构。
另查明,关于本案涉及刑事案件的相关情况如下:
2016年3月15日,案外人范某向湖北省荆州市公安局沙市区分局胜利街派出所报案,称其于2015年7月,在一个自称为“胡老师”的推荐下,于同年的8月11日在一个名为新疆博亚贵金属的期货交易平台开户炒期货,在这个交易平台分多次转入现金XXXXXXX元。至2015年11月26日,在新疆博亚贵金属的期货交易平台共计亏损XXXXXXX元。因***无法联系胡老师,且与新疆博亚贵金属的期货交易平台联系后,该公司给出了虚假经营地址,该公司负责人也无法取得联系。同日,湖北省荆州市公安局沙市区分局胜利街派出所受理该案。
2016年3月21日,湖北省荆州市公安局沙市区分局作出沙分公(胜)立字[2016]455号立案决定书,决定对范某被诈骗案立案侦查。
2017年1月6日,广东省深圳市公安局福田分局因承办深圳市汇凯资产管理有限公司涉嫌非法吸收公众存款案向被告发出深公福调证字[2017]00076号《调取证据通知书》一份,交易订单号为XXXXXXXXXXXXXXX和XXXXXXXXXXXXXXX所对应的商户号的相关交易明细、对手、出金、入金、协议等相关所有资料。经被告审查,该交易订单号指向原告名下账户。
2019年4月24日,湖北省荆州市公安局沙市区分局因承办范某被诈骗案向被告发出沙分公(胜)调证字[2019]0423号《调取证据通知书》,要求调取银行卡为XXXXXXXXXXXXXXXXXXX汇款盛付通公司的三笔交易明细,包括对方开户信息、操作IP、MAC地址,硬盘识别码等相关数据。经被告审查,该交易订单号指向原告名下账户。
后被告冻结原告名下的相关账户资金,原告遂诉至本院。
为查明事实,本院分别与湖北省荆州市公安局沙市区分局、广东省深圳市公安局福田分局进行沟通核实,其中湖北省荆州市公安局沙市区分局***回复,并未发现本案相关交易涉及刑事犯罪;广东省深圳市公安局福田分局回复,深圳市汇凯资产管理有限公司非法吸收公众存款案已由法院审结完毕,并作出生效判决。后经本院查询中国裁判文书网,广东省深圳市福田区人民法院已于2019年6月11日就李琼非法吸收公众存款案作出生效判决,该判决书中并未涉及本案争议的相关资金。
以上事实,由原告提交《盛付通公司资金代发服务合作协议》、《盛付通公司跨境支付服务合作协议》、《盛付通商户注册登记表》、《盛付通资金代发服务开通申请表》、账户余额截图、公证材料以及被告提交的立案通知书、受案登记表、调取通知书等证据以及原、被告当庭陈述等为证。经审查,本院依法予以确认。
本院认为,本案系涉外服务合同纠纷,根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的,适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”本案中,原、被告已通过签订合同的方式约定纠纷适用中华人民共和国法律,系真实意思表示,故本案应当适用中华人民共和国法律。本案的争议焦点为:被告冻结该款项有无依据?涉案款项是否涉及刑事案件?
首先,本案中,被告作为向原告提供涉案资金代发以及跨境支付的服务方,一方面作为合同的向对方应积极履行合同义务,另一方面被告作为非银行支付机构在从事网络支付时亦应遵从《非银行支付机构网络支付业务管理办法》的相关规定,从事经营活动。《非银行支付机构网络支付业务管理办法》第十七条第二款规定“支付机构应当根据客户风险评级、交易验证方式、交易渠道、交易终端或接口类型、交易类型、交易金额、交易时间、商户类别等因素,建立交易风险管理制度和交易监测系统,对疑似欺诈、套现、洗钱、非法融资、恐怖融资等交易,及时采取调查核实、延迟结算、终止服务等措施。”本案中,被告自2016年至2019年期间先后接收来自湖北省荆州市公安局沙市区分局、广东省深圳市公安局福田分局涉及刑事案件的相关配合调查材料,经被告调查可疑资金账户均指向原告。另根据庭审查明,被告为核实原告的资金账户的相关情况,前往原告位于香港特别行政区的注册地址进行调查,但原告并未予以积极配合。这在一定程度上,也导致被告质疑原告经营的合法性,故被告依据《非银行支付机构网络支付业务管理办法》的上述规定,采取相关防控措施,并未违反法律规定。另,原、被告双方签订的《资金代发服务合作协议》第四-7条约定“乙方有权根据外汇管理局及其他监管部门的规定,采取必要风险管理措施,包括但不限于对关注名单的核查和交易拦截、分拆交易的防范、交易总额的上报、高额支付的报告、异常交易的截停等。经核查属于异常交易的,乙方有权暂停为甲方提供相关支付服务。”根据上述合同约定,被告亦有权采取必要的管理措施,暂停为原告提供相关支付服务。
其次,针对涉案资金是否涉及刑事案件的问题。经本院核实
湖北省荆州市公安局沙市区分局以及广东省深圳市公安局福田分局所侦办的刑事案件,在向被告发出调查取证通知后,并未发现本案资金涉及刑事犯罪,也未采取强制措施,故本案款项并未涉及刑事案件,被告应履行归还义务。庭审中,因被告对于原告账户余款金额为XXXXXXX.98元不持异议,故原告要求被告归还账户余款XXXXXXX.98元,本院予以支持。
第三,对原告要求被告支付延期支付的利息损失的诉讼请求。本院认为,被告根据相关法律规定,采取相关的资金管理措施,并未违反合同及法律的相关规定,被告并无过错。同时,根据《支付服务合作协议》第五-4条规定“所有通过和使用有覅昂电子支付服务系统进行流转、存放、提现的资金,在任何情况下均不产生任何形式的利息。”根据上述约定,原告存于被告处相关资金并不产生任何孳息,因此原告主张被告支付利息并无依据。
综上,依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条,《中华人民共和国合同法》第八条以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定,判决如下:
被告上海盛付通电子支付服务有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告绰正有限公司款项XXXXXXX.98元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费36772元,由被告上海盛付通电子支付服务有限公司负担。
如不服本判决,原告绰正有限公司可在判决书送达之日起三十日内,被告上海盛付通电子支付服务有限公司可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于中华人民共和国上海市第一中级人民法院。
审 判 长  徐慧莉审 判 员  郭 巍人民陪审员  赵传伟二〇二〇年三月二十六日书 记 员  王源超

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2021年9月3日,由北京市司法局、北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心、中国国际服务贸易协会联合主办的第一届中国国际服务贸易法律论坛在国际会议中心举行。本次论坛以“开放与发展:服务贸易全球化与北京国际仲裁中心建设”为主题,会上主办单位联合发布了《中国国际服务贸易年度观察》(2021),本公号现经授权全文转发该观察报告中英文版。



本文共计27,854字,建议阅读时间50分钟

现代经济是服务经济。近年来,随着互联网信息通信技术的迅猛发展和产业结构的演变,服务业在全球经济中所占的比重日益上升。服务业的地位上升带动了国际服务贸易的迅速发展。2010年至2019年,全球服务贸易额年均名义增长4.8%,是同期货物贸易增速的2倍;服务贸易占贸易总额的比重由20.3% 提高至23.8%。按全球价值链理论和增值(value-added)贸易统计核算方法,服务贸易目前已占全球贸易量的50%以上。尽管2020年受新冠肺炎疫情的冲击,服务贸易各部门均受不同程度影响,如2020年第四季度国际服务贸易额比2019年同期下降18%,但服务业仍占全球经济产出的2/3以上,吸引超过2/3的外国直接投资,在发展中国家中提供近2/3的就业机会,发达国家则达到4/5。

 

我国近年来高度重视服务业和服务贸易的发展。2020年9月,国务院先后批复和印发国家服务业扩大开放综合示范区、中国(北京)自由贸易试验区(以下简称“两区”)相关方案。将北京打造为国家服务业扩大开放综合示范区,并设立以科技创新、服务业开放、数字经济为主要特征的自由贸易试验区,旨在带动我国形成更高层次的改革开放新格局。因此,“两区”的设立既是北京改革开放进程中的大事,也是我国服务业发展的重大战略性尝试,有利于加快构建以国内大循环为主体、国内国际双循环相互促进的新发展格局,并推动北京服务经济的高质量发展。

 

在上述背景下,本文在第一部分介绍世界贸易组织(World Trade Organization,以下简称 WTO)框架下服务贸易法的核心内容;第二部分讨论中国作为被诉方的两个 WTO 服务贸易案(即“中国电子支付服务案”和“中国——出版物和视听服务案”),以加深对服务贸易重点纪律的理解;第三部分关注晚近国际经贸协定中的服务贸易新规则和我国参与谈判的相关情况;第四部分概要提炼我国服务业的发展趋势及进一步的市场开放问题。

 

一、WTO 框架下的服务贸易及法律框架

 

鉴于服务业在现代经济中的重要性,在1986年启动的乌拉圭回合谈判中,服务贸易与投资和知识产权一起,被列为三大新议题。经过多年讨价还价和相互妥协,各谈判参加方于1994年4月在摩洛哥马拉喀什签署了规范服务贸易的第一套多边原则和规则,即《服务贸易总协定》(General Agreement on Trade in Services,以下简称 GATS)。作为乌拉圭回合一揽子协议的组成部分, GATS于1995年1月1日生效。GATS的谈判及达成对促进全球服务贸易的自由化,从而推动世界范围内更广泛深入的经济合作,具有里程碑意义。

 

(一)GATS 的由来及其结构特点

 

1. GATS的谈判及签订

由于服务贸易与货物贸易的明显差别,适用于货物贸易管理的措施,如关税、配额等边境措施,并不能被用来对服务贸易进行规制。作为“关税与贸易总协定”(General Agreement on Tariff and Trade,以下简称GATT)基本原则的关税保护、关税约束等,也同样无法适用于服务贸易。美国作为世界上经济最发达的国家,其服务业占国民生产总值的 80% 以上,具有很强的国际竞争力。在国内经济增长放缓的情况下,美国服务业希望进入其他国家的市场。几乎与乌拉圭回合谈判同时进行的北美自由贸易协定(North America Free Trade Agreement,以下简称NAFTA)谈判,涵盖了服务贸易内容,这对乌拉圭回合GATS的谈判和签订也产生了重要影响。经过三个阶段的艰苦谈判,从服务贸易的定义和范围,到服务贸易多边框架原则与规则的提出,及至最后谈判方提交具体承诺表,GATS及其附件和承诺表于1995年1月1日与乌拉圭回合最终协议一同生效。

 

2. GATS的框架结构

(1)区分WTO成员的一般义务与特定义务

从总体上看,GATS大部分规则围绕服务市场的开放和相关纪律的构建,仿效了GATT以贸易自由化为中心的做法,并借鉴了不少GATT条文的规定。同时,由于GATS作为世界上第一套规制多边服务贸易的框架性协议,其规则和纪律具有初创性,特别体现为GATS在结构上的重要特点,即区分成员的一般义务和特定义务。一般义务是所有成员普遍承担的义务,适用于服务业的各个部门。这类义务规定在GATS第二部分(从第2条到第15条),包括最惠国待遇、透明度和一般例外等。特定义务也称为“具体承诺义务”,规定在GATS第三部分,包括市场准入、国民待遇和额外承诺。只有当WTO成员在其具体承诺表中作出承诺后,该成员才承担此类义务。GATS采取将一般义务与具体承诺义务分开规范的做法,既可使各成员在服务贸易领域遵守一些共同原则和普遍义务,又可使其根据本国服务业的实际发展情况,避免本国服务业因市场开放而受到过于严重的冲击。

 

(2) 框架协定和成员的具体服务承诺表

GATS的完整内容由两大部分构成,即框架协定和各成员按GATS第20条提交的具体服务承诺表。GATS框架协定又由两部分构成,即条款部分和附件部分。GATS条款部分由序言和6个部分共29条构成,主要包括服务贸易的定义及 GATS的适用范围、成员的“一般义务和纪律”、成员的“特定义务”、服务贸易的逐步自由化以及制度条款和最后条款。同时,根据GATS第29条规定,GATS的8个附件是其不可分割的组成部分。

 

(3) 有关服务贸易的案件情况

理解服务贸易的法律问题,不能脱离目前已有的GATS案例。乌拉圭回合首次将服务贸易纳入谈判议题,并制定了适用于WTO框架内所有协议的统一争端解决规则与程序(Dispute Settlement Understanding,以下简称DSU),包括服务贸易争端在内。截至2020年底,WTO成员共提起了30个有关服务贸易的案件。其中,有裁决结果的案件包括纯粹的服务贸易案件3起,即“墨西哥电信案”(WT/DS204)、“美国博彩案”(WT/DS285)、“中国电子支付服务案”(WT/DS413)。此外,还有涉及服务贸易的案件9起,即“欧共体香蕉案”(WT/DS16,WT/DS27,WT/DS105)、“加拿大期刊案”(WT/DS31)、“加拿大汽车案”(WT/DS139,WT/DS142)、“中国出版物案”(WT/DS363)、“阿根廷涉及货物和服务贸易措施案”(WT/DS453)、“欧盟有关能源业的某些措施案”(WT/DS476)等。

 

在WTO框架下,与货物贸易案件数量相比,服务贸易案件数量明显偏少,有裁决结果的案件比例也较低。造成这种情形的原因主要有:第一,各成员在 GATS正面清单模式下,对服务贸易领域承诺的义务还比较有限;第二,GATS及服务贸易相关的法律规则还不成熟和详尽;第三,对于许多涉及服务贸易的争议,特别是因模式3(商业存在)所引起的案件,投资者选择了更为常见和发展相对成熟的投资仲裁方式解决。根据对投资仲裁案件的类型统计可知,截至 2020年12月31日,联合国贸易与发展会议(UNCTAD)的投资仲裁案件统计共报告1104个案件,其中734个案件涉及服务业投资。尽管服务贸易目前尚未成为 WTO争端解决的热点,但鉴于服务贸易的迅速发展及GATS法理的逐步完善,这方面的案件会逐渐增多。

 

(二)GATS对服务贸易的界定及协定适用范围

1.  GATS对“服务贸易”的界定

与货物相比,服务具有明显的不同,这特别体现在服务的无形性、生产和消费的即时性、提供者与服务质量的密切关联性等方面。GATS没有直接对“服务”下定义,也没有采取传统的界定内涵和外延的方式对“服务贸易”下定义。GATS第 1 条第 2 款从服务提供的角度,将“服务贸易”独特地界定为通过下述四种方式提供的服务:

 

(1)跨境提供(cross-border supply),即从一成员境内向另一成员境内提供服务。近年来,随着互联网信息技术的快速发展,跨境提供日益成为服务贸易的重要模式。

(2)境外消费(consumption abroad),即一成员的服务消费者到另一成员境内接受服务。例如,一国学生到另一国留学,一国旅游者到另一国旅游等。

(3)商业存在(commercial presence),即一成员的服务提供者在另一成员境内通过设立子公司、分公司、分支机构、代表处等提供服务。这种服务提供方式往往与服务业投资联系在一起,具有规模大、范围广等特点,对服务消费者所在国特别是发展中国家的经济冲击力较强,因而属于受规制较多的服务提供方式。

(4)自然人流动(movement of natural persons),也称为自然人存在(presence of natural persons),即一成员的服务提供者到另一成员境内提供服务。例如,一国教授或医生到另一国从事个体服务,工人到国外承包建筑工程等。因该种提供模式涉及自然人的流动和在他国的临时存在,常与签证发放甚至移民、就业等问题联系在一起,属于较为敏感的提供模式,各国开放程度有限。

 

GATS第1条所规定的服务贸易定义是理解GATS其他条文和各成员服务承诺表的基本出发点。同时,因各国的GATS具体承诺表按照服务提供模式作出,正确理解这四种模式的含义非常关键。但因GATS服务贸易定义并未对其内涵进行清晰界定,在实践中可能会产生一些问题,包括服务原产地的确定、服务外包活动中的权利和义务等。此外,近年来随着制造业的日益服务化,货物和服务的界限趋于模糊,货物中包含着越来越多的服务价值,使得相关问题更为复杂。

2. GATS的适用范围

 

GATS第1条第1款规定,“本协定适用于成员所有影响(affecting)服务贸易的措施”。注意该款所用的措辞是“影响”服务贸易的措施,而不是“支配”(governing)或“规制”(regulating)服务贸易的措施。这意味着GATS有非常广泛的适用范围,不仅针对那些成员直接管制或规范服务贸易的措施,而且只要有关措施对服务贸易造成了直接或间接影响,均应受到GATS的纪律约束。这里的“措施”指成员任何形式的措施,无论采取法律、法规、规章、程序、决定、行政行为的形式还是任何其他形式。

 

在早期服务贸易案件中,包括“欧共体香蕉案”、“加拿大期刊案”和“加拿大汽车案”等,WTO争端解决机构(DSB)均明确地解释,GATS第1条第1款所用的“影响”一词表明了GATS广泛的适用范围。GATS义务与其他的WTO义务是累加的而非相互排斥的关系,一项措施既可以违反GATT,也可以同时违反GATS,反之亦然。WTO成员影响货物贸易(如汽车、期刊、香蕉等)的措施,如果影响到相关的服务贸易,如汽车分销服务、期刊广告服务、香蕉销售服务等,同样须受到 GATS 纪律的约束。同时,根据GATS第1条第3款,“成员措施”包括成员的中央、地区或地方政府和主管机关采取的措施,以及由中央、地区或地方政府和主管机关授权行使权力的非政府机构采取的措施。

 

3.  服务部门及分类

 

乌拉圭回合服务贸易谈判组在征求各谈判方提案和意见的基础上,综合考虑服务贸易统计和服务贸易部门的开放要求,参照《联合国中心产品分类目录》(UN Central Products Classification,以下简称CPC),以部门为中心将服务贸易分为12大类,并在此基础上进一步细分出155个分部门或独立的服务活动。1991年,GATT秘书处编写了一份有关服务部门分类的说明(即“GNS/ W/120服务部门分类清单”)和“1993年承诺表编制指南”,以指导谈判方进行服务贸易的具体承诺及列表。

 

在服务贸易争端解决中,对涉案的WTO成员具体服务承诺表进行正确解读的前提之一是将所涉服务进行合理分类,进而结合承诺表中的义务,以判断成员措施的合法性。在有些案件中,服务分类不是争议问题,如“欧共体香蕉案”中的香蕉分销服务。但在有些案件中,对所涉服务如何分类成为处理争端的前提之一。例如,在“中国电子支付案”中,电子支付服务(Electronic Payment Services,EPS)如何分类就直接关联到中国所承担的具体义务。随着信息技术和各国经济的不断发展,新的服务门类层出不穷,GATS框架下的服务分类所联结的CPC临时版本已经严重过时,亟须成员谈判以补充确定更科学的服务分类方法。

 

(三)GATS的一般纪律与义务

虽然GATS借用了不少GATT规则对国际服务贸易进行规范,但因服务贸易与货物贸易的差别,特别是服务贸易的复杂性和客体的无形性等特点,一些货物贸易规则和监管措施难以在服务贸易领域直接适用。在理解GATS基本规则与纪律时,对比其与GATT规则的异同,有助于更好地理解和掌握GATS规则。在 GATS所规定的各成员的一般性义务和纪律中,最惠国待遇义务居于中心地位。

 

1. 最惠国待遇义务

 

(1)GATS最惠国待遇的原则与例外

作为非歧视原则的核心规则之一,最惠国待遇既是适用于所有成员的一般义务,也是GATS得以存在的重要基础,是多边服务贸易自由化的基本保证。根据GATS第2条,有关本协议的任何措施,每一成员给予任何其他成员的服务或服务提供者的待遇,应立即无条件地以不低于前述待遇给予其他任何成员相同的服务或服务提供者。

 

尽管GATS最惠国待遇仍是成员的普遍义务,但该条款在GATS中所处的地位以及具体规则与GATT有所不同。首先,最惠国待遇原则在服务贸易中不仅适用于服务本身,而且适用于服务提供者。其次,与GATT第1条相比,GATS第2条规定的最惠国待遇具有更大的灵活性。对于WTO成员而言,其最惠国待遇义务范围是由负面清单来决定的——它适用于除列于成员清单以外的所有服务部门。换言之,每个成员可以保持与最惠国待遇义务不一致的措施,只要该措施经谈判被列入GATS《免除第2条义务的附件》,并符合该附件规定的条件。在WTO 协定生效前,共有61份这样的豁免清单,如美国在海运、民用航空、基础电信、金融服务等行业作了最惠国待遇豁免。欧盟、加拿大、澳大利亚在文化产业部门进行了MFN保留。中国在海运服务等方面进行了最惠国待遇豁免。

 

GATS之所以允许对最惠国待遇有巨大削弱作用的这类豁免存在,是因为在很大程度上,发达国家担心发展中国家在服务贸易问题上“免费搭车”(free riding)。“免费搭车”是最惠国待遇原则适用中一直未能得到解决的问题。GATS规定了无条件的最惠国待遇,这也是WTO自由贸易框架存在的重要基石。同时也应注意到,近年来有贸易协定开始纳入互惠基础上的最惠国待遇条款,如2019年5月30日生效的《非洲自由贸易区协定》框架下的《服务贸易议定书》在无条件最惠国待遇基础上,对于缔约方之间或缔约方与其他国家之间签订的服务贸易协定中的更优惠待遇扩及本协定缔约方时,可以要求在互惠基础上给予。有学者比较了GATS无条件最惠国待遇和《非洲自由贸易区协定》中创新性的互惠性最惠国待遇条款,指出两者的不同并建议对“互惠”一词进行清晰界定,以更好地实施此类条款。

 

(2)GATS最惠国待遇在实践中的法理解释

 

与 GATT最惠国待遇类似,GATS第2条规定的最惠国待遇义务旨在确立所有 WTO成员在服务提供方面的机会均等。“欧共体香蕉案”裁决指出,尽管 GATS第2条并没有明确规定其包括事实上(de facto)的歧视,但在解释GATS第2 条“最惠国待遇”的含义时,应参照GATT第1条“最惠国待遇” 而非GATS第 17条“国民待遇”的规定,GATS最惠国待遇实际上包括了事实上和法律上(de jure)的歧视。该案中的被告欧共体认为,GATS第2条如果包括事实上的歧视,应该明确予以规定,但这种观点没有被上诉机构所认同。如果一项措施明确对于来源地不同的服务或服务提供者进行歧视,则属于法律上的歧视。一项措施即使没有基于来源地给予不同待遇,但仍有可能构成事实上的歧视,如果该措施给予一些WTO成员的服务或提供者在事实上更优惠的待遇。

 

关于 GATS 规定的最惠国待遇的判断标准,上诉机构在“加拿大汽车案”(WT/DS139,WT/DS142)裁决中指出,GATS第2条第1款所用的措辞表明,一项措施是否符合该项义务需考察三个因素:第一,涉案措施是否属于GATS第2条第1款的适用范围;第二,相关的服务或服务提供者是否为同类的服务或服务提供者(like services or service suppliers);第三,服务或服务提供者是否被给予了不低于国内同类服务或服务提供者的待遇。

 

2. GATS服务业国内规制(domestic regulation)纪律

 

(1)  GATS第6条关于国内规制的基本纪律

 

服务贸易的显著特点之一在于服务业各部门差异较大,监管要求不同,因而主要通过大量的国内法律法规和部门规章进行管理。WTO将不属于服务贸易市场准入和国民待遇范畴的关于资质要求、资质程序、许可要求、许可程序和技术标准的法律法规和部门规章统称为“国内规制”。为了使各WTO成员的国内法律和规章不至于妨碍服务贸易自由化目标的实现,根据GATS第6条规定,各成员在其作出具体承诺的领域,应保证以合理、客观和公正的方式来实施各种有关服务贸易的一般适用的法律、法规及措施。WTO在判断某一成员是否遵守上述纪律时,应考虑该成员所适用的有关国际组织的国际标准。

 

从上述内容中可以看出,一方面,GATS赋予成员行使制定各种新法规以符合其国内政策目标的权力,事实上这种法规已经成为规范和管理服务贸易最为通行的有效手段。另一方面,GATS则要求成员承担相应的义务,以避免这种管制对正常的国际服务贸易构成不必要的贸易壁垒和障碍,尤其是有关申请许可和资格认定的程序方面。

 

(2) 关于服务业国内规制的继续谈判

 

GATS第6条第4款针对国内规制纪律继续进行谈判做了授权,这也是GATS内嵌(built-in)的谈判议程之一。为此,服务贸易理事会于1999年4月26日设立国内规制工作组(Working Group on Domestic Regulation,以下简称WGDR),主持制定普遍适用的多边准则或针对具体部门的规则,以保证成员有关资质要求和程序、许可要求和程序以及技术标准的各项措施等不构成不必要的服务贸易壁垒。

 

一方面,WTO承认成员有制定国内规制并根据这些规制管理国内服务业的权利。但另一方面,过强的多边纪律又将损害成员对其服务业的监管权力。因此,国内规制谈判的目标是达成在规范成员国内规制和保证成员的监管权力之间取得平衡的纪律。由于服务业的复杂性和敏感性,有关国内规制的谈判进程缓慢。GATS成员在1998年完成了“关于会计行业的国内规制纪律”。之后,WTO成员决定就适用于所有服务业的国内规制纪律进行谈判。2011年4月,WGDR 主席就各成员讨论2009年3月案文(草案)情况向成员发布了工作进展报告。在此之后,因多哈回合反映出WTO整体谈判功能的式微,关于服务业国内规制的谈判也进入停滞期,直到2017年12月进入诸边谈判模式(见下文第三部分)。

 

3. 一般例外与安全例外

 

GATS第14条和第14条之二规定了一般例外与安全例外(general exception and security exception)。根据GATS第14条,各成员为维护公共道德或公共秩序,为保护人类、动物或植物的生命或健康等可以采取偏离GATS义务的措施。GATS第14条之二“安全例外”条款则允许成员对涉及军事、国家安全方面的服务贸易排除其义务。但近年来因美国对国家安全的泛化式援引,这方面也会产生诸多潜在冲突。

 

“美国博彩案”是第一个涉及服务贸易例外条款的案件。在该案中,美国试图援引GATS第14条“公共道德”例外以正当化其不符措施。根据该案中专家组和上诉机构的裁决,WTO争端解决机构对服务贸易例外条款的解读借鉴了 GATT第20条的法理,即援引例外措施同样需遵循“两步分析法”(two-tier analysis):首先,被诉方的措施应当符合GATS第14条规定的例外情形之一,这包括严格的必要性测试(necessity test)步骤;其次,被诉方实施其措施的方式方法应符合GATS第14条前言的要求。因此,如同GATT领域鲜有例外条款能够援引成功的先例,在“美国博彩案”中,上诉机构认定美国的措施虽然符合保护其公共道德的要求,但其实施的方式方法未能满足前言的条件,从而不能援引该项例外措施。

 

(四)WTO 成员的特定义务与纪律

GATS第三部分(从第16条至第18条)规定了成员的具体义务,主要包括市场准入(Market Access)和国民待遇两方面,此外还有额外承诺。市场准入和国民待遇是服务业对外开放的基础和核心,决定着一国服务业是否对外开放和如何对外开放。

 

1.  市场准入

 

开放各国服务市场,是适应国际经济贸易发展的需要及服务贸易自由化的一大趋势。虽然市场准入是国际服务贸易领域的核心问题之一,但在GATS