【观点】第三方电子支付下非法获取他人密码取财的罪名认定网购、网约车、电子支付······这部新法关系你电子生活的方方面面(图1)

 8月31日下午,第十三届全国人民代表大会常务委员会第五次会议在北京召开,会议表决通过了《电子商务法》,将自2019年1月1日起施行。今后,保障电子商务各方主体的合法权益、规范电子商务行为有了一部专门法,这也是我国电商领域首部综合性法律。

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摘要:近年来有关第三方支付的侵财案件层出不穷,其中以非法获取他人密码为手段最为常见。司法实践中针对类似案件存在定性偏差。可以将第三方支付方式视为类信用卡的一种新型支付方式。基于盗窃罪的秘密性,该类案件应当排除被认定为盗窃。该类案件具有诈骗性质,应当认定为信用卡诈骗罪。

  此次通过的《电子商务法》有哪些亮点?又将给普通民众的日常生活带来哪些影响?一起看↓↓↓

微商、直播销售等列入电商范畴

  随着电子商务的快速发展,国民的购物方式已发生天翻地覆的变化,各种销售不仅仅存在于淘宝、京东等电子商务平台上,利用朋友圈、直播等方式的销售层出不穷。《电子商务法》明确:微商等列入电子商务经营者范畴,受该法约束。

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关键词:第三方电子支付;盗窃罪;诈骗罪;信用卡诈骗罪

  《电子商务法》:本法所称电子商务经营者,是指通过互联网等信息网络从事销售商品或者提供服务的经营活动的自然人、法人和非法人组织,包括电子商务平台经营者、平台内经营者以及通过自建网站、其他网络服务销售商品或者提供服务的电子商务经营者。

淘宝个体等需进行市场主体登记

  目前,个人开网店不需要进行工商登记,很多“微商”的进驻几乎是零门槛。今后,电子商务经营者应依法办理市场主体登记。

  《电子商务法》:电子商务经营者应当依法办理市场主体登记。但是,个人销售自产农副产品、家庭手工业产品,个人利用自己的技能从事依法无须取得许可的便民劳务活动和零星小额交易活动,以及依照法律、行政法规不需要进行登记的除外。

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在信息化高速发展的今天,智能***已经成为人们身边必不可少的物件,以支付宝、微信为代表的第三方电子支付软件也应运而生,为我们的生活带来诸多方便。传统支付手段日渐凋零而移动电子支付蓬勃发展的同时,随之而来的是日益严峻的资金安全风险及网络侵财案件。近年来司法实践中通过第三方电子支付平台侵犯他人财产的案件频发,往往因第三方支付平台的财产安全保护措施不够完善,同时平台用户的防范意识不足、防范措施不够有效,以致犯罪手段为非法获取他人密码的案件较为常见。

“刷好评”行为将被禁止

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一、定性之争

围绕该类型案件的处理在我国司法实践中仍存在争议,未形成统一的判罚标准,就罪名的认定而言主要包括以下:

(一)定盗窃罪

  “亲,给个五星好评吧,返2元红包!”网购中,部分卖家在评论上做起文章,一方面利用“小恩小惠”诱导消费者给好评,一方面购买“水军”刷好评,这样的举动将被禁止。

2018年3月4日,被告人张某以借用***为名,将被害人禹某***支付宝密码更改,并将禹某支付宝内的6000元盗转入自己的支付宝内,后将该6000元赃款挥霍。法院就相关事实、证据认定被告人张某犯盗窃罪,判处有期徒刑六个月,并处罚金六千元。

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类似于本案,实践中,大量的网络侵财案件被认定为盗窃罪。因为网络的虚拟性和匿名性给人秘密之感,而“秘密性“又是盗窃通说观点的要件之一。行为人往往采取的是被害人难以察觉的手段取得密码,并通过平台取走财物。整个过程中,被害人都是无察觉状态,这与典型盗窃很是类似。同时,第三方支付平台似乎并无监管义务,只是简单核验密码,密码正确即给付,而且“机器是不能被骗的”观点在学界有一席之地。因此,定盗窃罪似乎很合理。

(二)定诈骗罪

2018年8月,被告人陈某与被害人曹某在网上相识,陈某自称系中铁二十三局总经理,骗取曹某信任后两人见面发展为情侣关系,期间陈某寻得机会获取了曹某的支付宝密码等个人信息,被曹某发现后谎称资金用于炒股被套牢。法院认为被告人陈某以非法占有为目的,采用虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物,数额较大,构成诈骗罪,判处有期徒刑三年,并处罚金五千元。

将这类案件认定为诈骗的原因在于:平台作为财物事实上的占有者,基于错误认识——将非财物所有人误认为财物所有人——且这种错误认识是因行为人虚构事实而产生的,主动地交付了财物。行为模式完美符合诈骗罪的构成要件,似乎定诈骗罪也很是妥当。

(三)定信用卡诈骗罪

  《电子商务法》:电子商务经营者应当全面、真实、准确、及时地披露商品或者服务信息,保障消费者的知情权和选择权。电子商务经营者不得以虚构交易、编造用户评价等方式进行虚假或者引人误解的商业宣传,欺骗、误导消费者。

网络搭售商品不得设置为默认

  买机票搭个“专车”接送,订酒店搭个SPA放松……看似贴心的服务,有些却是默认搭售,让消费者在不知情的情况下就购买了。

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2016年2月15日,被告人文某私自登录被害人丁某的支付宝账户,通过输入丁某的身份证号码重置了支付宝密码,后从丁某的银行卡内转出人民币9998元至丁某的支付宝账户。嗣后,文某将其中的5000元转入其控制的李某等人的支付宝账户。法院认为被告人文某以非法占有为目的,冒用他人他人信用卡,进行信用卡诈骗活动,数额较大,构成信用卡诈骗罪,判处其免予刑事处罚。

将这类案件认定为信用卡诈骗罪多是认可此类案件的欺骗属性,再结合平台模式类似于信用卡这一特殊性质,因此以信用卡诈骗罪定罪论处。

  《电子商务法》:电子商务经营者搭售商品或者服务,应当以显著方式提请消费者注意,不得将搭售商品或者服务作为默认同意的选项。

  违反上述规定者,由市场监督管理部门责令限期改正,没收违法所得,可以并处五万元以上二十万元以下的罚款;情节严重的,并处二十万元以上五十万元以下的罚款。

“双十一”快递无限延期?不行!

二、争议产生的原因

  每到“双十一”,网购商品迟迟未到总会让很多用户倍感焦急。其实,各种理由都不能是理由,卖家应约定交付时间,并承诺运输中的风险与责任。

综合已搜集的相关案例及判决,本文认为,司法实践处理此类第三方支付侵财案件之所以认定不一,主要有如下几点原因:

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  《电子商务法》:电子商务经营者应当按照承诺或者与消费者约定的方式、时限向消费者交付商品或者服务,并承担商品运输中的风险和责任。但是,消费者另行选择快递物流服务提供者的除外。

(1)偏执地纠结于第三方支付平台系非金融机构而忽视第三方支付方式与信用卡支付方式的联系。基于相关的金融法规,实践中有观点认为,既然第三方支付公司属于非金融机构,那非金融公司发行的第三方支付也不能视为金融机构发行的信用卡的支付方式;

(2)错误地将本质为“对支付宝公司发出资金调拨指令,调拨支付宝公司保管的他人资金”的取财行为认定为“秘密窃取”。这类案件多发生在他人不知情的情况下,而被害人在一定时间内也不知其第三方支付账户被冒用,的确具有“秘密”的外观;

(3)困扰于案件背后复杂的民事法律关系。传统支付方式中主体通常仅限于支付方与被支付方,而第三方电子支付产业链体系庞大,包括众多主体及其关联方,主要包括:移动运营商、商业银行、第三方支付平台运营商、移动设备提供商、认证机构等。纷繁复杂的民事主体关系极易混淆司法机关对于刑事法律关系的判断。

共享单车押金难退?不得设不合理条件

  网上订酒店、骑共享单车等,往往需要消费者先交纳部分押金,但随着电子商务发展,押金退还问题逐渐凸显出来。有些品牌的共享单车押金难退的问题,受到了全国各地多家媒体的关注。

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三、定性之我见

  《电子商务法》:电子商务经营者按照约定向消费者收取押金的,应当明示押金退还的方式、程序,不得对押金退还设置不合理条件。消费者申请退还押金,符合押金退还条件的,电子商务经营者应当及时退还。

  违反上述规定者,由有关主管部门责令限期改正,可以处五万元以上二十万元以下的罚款;情节严重的,处二十万元以上五十万元以下的罚款。

(一)平台的性质

“京东自营”“天猫自营”等应标明 

在对这类案件进行定性时,首先需要明确第三方电子支付平台在支付的整个过程中扮演何种角色。

  在天猫、京东等电商平台上,消费者经常会看到“自营”的标示。

第三方电子支付平台是电子支付服务的提供商,其主要的工作是整合***运营商和商业银行等资源,为电子支付提供安全的通信渠道。中国人民银行在2010年制定并出台《非金融机构支付服务管理办法》,其中第二条规定,“本办法所称非金融机构服务,是指非金融机构在收付款人之间作为中介机构提供下列部分或全部货币资金转移服务:(一)网络支付;(二)预付卡的发行与受理;(三)银行卡收单;(四)中国人民银行确定的其他支付服务。”

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然而有学者认为,仅因为金融法规并未承认第三方支付平台为金融机构,而将第三方支付方式与信用卡支付方式区别对待,似乎并不具有足够的说服力。

  《电子商务法》:电子商务平台经营者在其平台上开展自营业务的,应当以显著方式区分标记自营业务和平台内经营者开展的业务,不得误导消费者。

本文亦持这一看法,原因如下:首先,信用卡提供消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等业务,第三方电子支付同样具有相应功能;其次,第三方电子支付的使用方式与信用卡基本无异,均是认证身份后进行密码输入从而支付成功,差异点无非是信用卡是以实体的方式存在,但现在越来越多的商业银行推出了跨界移动互联网金融“信用支付”产品,无须实体卡的支持即可“即申请、即发卡、即支付”;最后,金融法规与刑法的机能和目的并不相同,其规制的社会关系也不一样,在互联网高速发展的今天,目光不宜过传统,运用刑法解释学原理针对新的社会关系进行规制,更符合人们对新事物的心理预期,也更能体现罪责刑相适应原则。同时,发行信用卡的主体多为人们在使用第三方电子支付时所绑定的各种商业银行,因此,完全可以将第三方支付方式视为类信用卡的一种新型支付方式,司法人员无须过分拘泥于第三方支付平台系非金融机构的相关规定而束缚了打击犯罪的手脚。

  电子商务平台经营者对其标记为自营的业务依法承担商品销售者或者服务提供者的民事责任。

(二)定罪分析

1.排除盗窃

通说下的诈骗罪,是以“欺骗行为——认识错误——处分——财物转移”为基本模型。诈骗罪区别于其他财产性犯罪的关键是,具有处分权利者是否产生认识错误并“自愿”交付了财物。现行通说认为,盗窃是以非法占有为目的,秘密窃取公私财物数额较大或多次盗窃他人财物的行为。盗窃之“秘密性”,是其区分于其他财产犯罪的的标志。然而近年来公开盗窃说盛行,主张盗窃并不以“秘密性”为必要,称将盗窃限定为秘密窃取只是一种归纳总结,即“自己见过的乌鸦都是黑的,便得出结论:天下乌鸦一般黑”,对秘密窃取说提出质疑。主张通说提出反驳意见的声音自然少不了:有的学者从比较法的角度论证了,在我国刑法规定了抢夺罪的前提下,改变盗窃罪与抢夺罪的适用范围、主张盗窃可以采用公开的方式进行进而限缩抢夺罪的适用范围有违罪刑均衡原则;有的学者以我国国情为出发点,认为在目前中国的刑法语境下,刑事立法、法律职业者和广大国民的意识都决定了秘密窃取说是更有生命力的学说。本文认为,司法实践中应以通说即秘密窃取说为准,采取通说的标准会使得判决具有更好的社会效果。因为在当下社会普遍认可盗窃的秘密性时,如果要首判一例“公然盗窃”,社会影响巨大。特别是在秘密窃取说能合理有效解决司法实践中的问题时,这样的做法毫无意义。即便是主张公然盗窃说者最为津津乐道的案例,“甲提着名贵手提包,不小心重摔在地致手提包飞出自己控制范围,乙见状,公然、平和地拿走手提包。甲第一时间自然是低头判断伤势,抬头偶见乙的取财行为,因伤口剧痛只能以言语喝止”,在司法实践中也是认定为盗窃着手之际,公然夺取手提包逃走,属于盗窃和抢夺的竞合。

乘坐网约车遇害,平台应承担相应责任

2.排除诈骗

根据对盗窃“秘密性”的确认,我们可以排除此类案件认定为盗窃的可能性。虽然从“非法获取他人密码”到“在第三方支付软件中输入密码提款”的整个过程,在现实中都没有任何人“见证”,但第三方电子支付平台的特性决定了整个取款过程在平台终端是会留下痕迹的,类似于银行ATM机前取款所装的监控摄像头,提款过程毫无秘密性可言。只要被害人察觉,并向平台提出申请,依其双方所签订合同的条款,平台有义务提交相应的取款记录。基于盗窃的“秘密性”特征,将此类案件认定为盗窃罪应是错误的思路。

  不久前,郑州空姐、温州女孩乘坐网约车遇害,引发全民讨论。发生恶性事件,提供网约车的平台有责任吗?

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针对“机器是否可以被骗”,一直以来有着针锋相对的两种观点——否定说和肯定说。“否定说”认为,只有自然人能陷入认识错误,机器是不能被骗的。并且认为,窃取他人信用卡信息资料,并通过互联网、通讯终端使用的,属于盗窃信用卡信息并使用,应认定为盗窃罪。持“否定说”的学者主张以下三点理由:一、对“诈骗”进行文意解释,其单纯的字面含义不会将机器、程序等纳入受骗人范畴;二、现在将机器等视同为受骗人,随着今后技术发展必然会产生越来越多的受骗主体,会导致传统诈骗结构的崩溃;三、若将机器当作人,一些案件会得出荒谬的结论,例如砸毁机器取财这样的行为将有可能被认定为抢劫罪。持“肯定说”的学者认为,机器类似于人类意志的延伸,其被制造出来就是为了执行人类的意志,机器是能够被骗的。类似于计算器代替了人脑进行数学计算的过程,自动取款机、电子提款平台都是代替了人类重复性的核验身份并提取账款的流程,“自动取款机并非不可以被骗欺,这种欺骗实际上是权利人被欺骗”。“否定说”与“肯定说”都有其各自的可取之处,于是又出现了“折中说”。“折中说”主张就机器是否可以被骗的讨论,应当具体问题具体分析:当机器只是具有简单的机械功能,自然不能成为受骗主体;但机器发展到一定程度,甚至未来可能出现的与人类高度相似的机器人,此时仍然不承认机器的意识未免掩耳盗铃。”折中说”认为,新型支付平台属于典型的普通机器人,即虽然不具有深度学习的能力,但已经通过电脑编程赋予其部分诸如识别功能等“人脑功能”,而正因为新型支付平台可以替代自然人识别和处理简单的业务,所以我们不能将其简单理解为一个不可被骗的保险柜。

  《电子商务法》:电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者销售的商品或者提供的服务不符合保障人身、财产安全的要求,或者有其他侵害消费者合法权益行为,未采取必要措施的,依法与该平台内经营者承担连带责任。

本文倾向于“折中说”,在科技日新月异的今天,越来越多的人工智能介入到人们的生活,例如苹果公司的“Siri”和小米公司的“小爱”,甚至出现了在围棋领域打败人类最强棋手的“AlphaGo”。机器人不再是纯粹的人类的附庸,它们开始在一些领域挑战人类。因此,当机器人或者智能程序具有识别功能,就能认定其可以产生错误认识,能够将它视为受骗人。第三方电子支付平台根据用户输入的信息识别用户身份,核准身份后给付财物,类似于车站保管室的前台人员根据保管凭据给付相应保管物。车站保管室的前台人员能成为受骗主体是无可辩驳的,相应的,我们同样能认定第三方电子支付平台陷入认识错误,成为“受骗人”。

  对关系消费者生命健康的商品或者服务,电子商务平台经营者对平台内经营者的资质资格未尽到审核义务,或者对消费者未尽到安全保障义务,造成消费者损害的,依法承担相应的责任。

其实,认为第三方电子支付平台可以“被骗”不仅纯粹是理论上的推演。现行《刑法》第196条规定了“信用卡诈骗罪”,其包含一种“冒用他人信用卡”的表现行为。针对该条法律规定,有学者认为,机器不能成为诈骗罪的受骗者;也有学者认为,机器并非不可被欺骗,但这种欺骗实质上是权利人被欺骗;还有学者认为,ATM机装有体现银行意志的电脑程序,本质上是执行银行意志、代表银行处分财物的机器人,是有意志和意识的,能够“被骗”。虽然理论上学者们各抒己见,但司法实践中对于“冒用他人信用卡”的行为,无论是对人使用亦或是对机器使用,一律定“信用卡诈骗罪”。2006年12月16日施行的两高《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中,对窃取他人信用卡信息资料并通过互联网使用的行为,以信用卡诈骗罪定罪处罚。近年来的权威判例也持如下观点:利用他人原先使用的***码与支付宝账户、银行卡的绑定关系,通过重置支付宝账户密码的方式控制他人的支付宝账户,进而通过支付宝平台使用他人的银行卡进行网上消费、转账,数额较大的,构成信用卡诈骗罪。

擅自删差评,最高将处以50万罚款

本文认为,承认此类案件的诈骗性质,不仅有理论支撑,也符合实践中的惯常做法,最关键的是其具有相应的法律支持。第三方电子支付平台是可以“被骗的”。同时结合上文已论证其具有的金融机构的性质,第三方电子支付下非法获取他人密码取财的行为应当认定为信用卡诈骗罪。

【观点】第三方电子支付下非法获取他人密码取财的罪名认定网购、网约车、电子支付······这部新法关系你电子生活的方方面面(图5)

【参考文献】

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3. 上海市长宁区人民法院(2016)沪0105刑初442号刑事判决书

  有些产品不好,消费者记录下真实的感受,却被卖家或者平台删掉。

4. 李真.移动支付:结构性风险、法律责任配置与监管路径.三峡大学学报(人文社会科学版).2015年(01):83-88+93

5. 刘宪权.论新型支付方式下网络侵财犯罪的定性[J].法学评论,2017,v.35;No.205,37-47.

【观点】第三方电子支付下非法获取他人密码取财的罪名认定网购、网约车、电子支付······这部新法关系你电子生活的方方面面(图14)

  《电子商务法》:电子商务平台经营者应当建立健全信用评价制度,公示信用评价规则,为消费者提供对平台内销售的商品或者提供的服务进行评价的途径。

  电子商务平台经营者不得删除消费者对其平台内销售的商品或者提供的服务的评价。

6. 刘帅.虚拟信用卡安全性分析[J].金融科技时代,2015,No.237,84-85.

7. 高铭暄;马克昌:《刑法学》,北京大学出版社,高等教育出版社2005年版,第557页

8. 徐光华.“公开盗窃说”质疑[J].法商研究,2015,v.32;No.167,95-103.

  违反上述规定者,由市场监督管理部门责令限期改正,可以处二万元以上十万元以下的罚款;情节严重的,处十万元以上五十万元以下的罚款。

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电子支付出现问题谁之过?

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14. 金瑞锋.疑难信用卡诈骗行为定性研究,载赵秉志主编:《刑法评论(五)》,法律出版社2004年版,第42页.

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  电子支付,已经渗透到生活中的方方面面。一旦电子支付出现错误,该怎么办?

16.罗开卷;舒平锋.盗用他人支付宝绑定的银行卡内资金构成信用卡诈骗罪[J].人民司法(案例),2016,No.766,6-7.

【观点】第三方电子支付下非法获取他人密码取财的罪名认定网购、网约车、电子支付······这部新法关系你电子生活的方方面面(图15)

监制:张永江

作者:张晋铭,湘潭大学法学院2020级法律(法学)知识产权方向硕士研究生

  《电子商务法》:电子支付服务提供者提供电子支付服务不符合国家有关支付安全管理要求,造成用户损失的,应当承担赔偿责任。

编辑:高婕

责编:宁琴娜

审核:张永江

来源:新华社

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编辑:卢霆


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