作者:齐爱民,张哲

关于日本的电子支付,本刊也讨论过几次,多半也是从技术和产品角度来分析。对日本的电子支付环境,一直是认为硬件条件已经相当完善,而软件特别是是本地用户的使用意愿却不是强烈,每每去日本旅游,总会看到当地人钱包里明明有银行卡,可他们宁可从钱包里拿出现金付款,慢慢的等待收银员找零,极少看到当地人爽快的拿出银行卡、公交卡或者***NFC来完成支付。

文献来源:《法律科学(西北政法大学学报)》2021年第2期

如果说当地没有受理环境,倒是真是冤枉了,随便找一家便利店,他们的POS都贴满支持各种电子支付的标示,从银行卡到公交卡到扫码支付一应俱全。

摘 要

电子支付与现金支付,在2021东日本大地震面前,哪一个更靠谱

便利店里的受理电子支付标识,你想到的有,你想不到的也有,应有尽有

数字货币是以区块链技术为支撑并以电子化方式记录的,不代表实质商品或货物,发行者亦没有兑现实物义务的通货。按照数字货币是否由有权机关发行可以将数字货币分为法定数字货币和非法定数字货币。法定数字货币的法律属性为货币,非法定数字货币通常简称为数字货币,其虽然可以在功能上满足货币的交易媒介要求,但在法律属性上不构成法定货币。按照数字货币的接受方的范围为标准,可以将数字货币分为通用币和承用币。按照数字货币的价格是否受市场因素影响而剧烈变化为标准,可以将其分为升值币和稳定币。以稳定币锚定的价值来源为标准,可以将其分为资产代币和现金代币。以数字货币的使用方式为标准,可以将数字货币分为证券代币、支付代币和实用代币。数字货币具有分布式特性、电子特性、共识性、通货性、消耗性和可支配性等法律特征。数字货币在功能上具有消耗性,其财产价值来源于使用者群体的共识,不构成法律上的数据财产。数字货币不是有体物,不构成物权法上的物。数字货币法律性质为虚拟财产,受法律保护。

关键词:数字货币;数字人民币;虚拟财产

日本政府也在大力推广电子支付,而且都是真金白银的当场补贴,可谓诚意满满。而且本刊还专门写文章介绍过日本政府正在推行的Cashless Japan的计划。(延伸阅读:昔日的移动帝国,还能成为无现金支付强国吗?)

相信国内过去的朋友,大多数人都很喜欢这种无现金支付的环境,顺便还能薅一下各种羊毛,但是日本人为啥这么死脑筋,身在福中不知福呢?

其实我们分析任何一个产品或者理论的时候都不能脱离人的行为。任何产品最终都是供人消费使用,同样任何理论也是通过人来实践。因此,人的行为将决定一个产品或者一个理论在一个时期内的成败。在经济学上,有一门课叫行为经济学,是经济学结合人的行为来分析各种经济现象,这里我们也试图结合人的行文来分析一下电子支付在日本的前景。

引 言

就在前几天的13日晚10点08分左右,距离3.11东日本大地震10周年不到一个月的时间里,差不多在同样的地方,东日本地区又遭受到历时7.3级地震,地震中心位于福岛近海60公里海底,所幸的是这场地震并未造成大规模海啸和重大人员伤亡,仅造成157人受伤。但是毕竟是一场高烈度的地震,仍然给当地人民带去灾难,当晚地震就造成东京都1都8县约83万户停电。

电子支付与现金支付,在2021东日本大地震面前,哪一个更靠谱电子支付与现金支付,在2021东日本大地震面前,哪一个更靠谱


我们知道任何电子支付的第一要素就是“电”,一旦没了电,电子支付就是成了无源之水,无本之木,没了电,自然是什么也支付不了。倘若你是一个重度的电子支付的爱好者和使用者,如果真的以为日常生活可以完全依赖电子支付过日子,而身上不备一分钱现金,换在其他国家或许没有什么问题。

但是在日本的话,一场地震或者一场台风就能让你一夜间从享受电子货币的便利性回到不得不到处问人借现金,用现金过日子的古代社会,就如下面这位日本朋友所表达的那样:“但自从地震后,我的钱包里一直带着2万日元左右......我从来没有经历过停电,所以在停电期间学到了很多东西.....”能有这种感悟,想来是在地震后的停电期间吃足苦头了吧。

电子支付与现金支付,在2021东日本大地震面前,哪一个更靠谱

(译文:说真的,我以前在韩国过的是无现金生活,所以在日本都是靠Apple Pay和电子货币,但自从地震后,我的钱包里一直带着2万日元左右......我从来没有经历过停电,所以在停电期间学到了很多东西......真的很感谢这两天就恢复了供电。--使用DeepL翻译)

2009年,一个承载着去中心化、隐私保护、安全、民主自治理想的电子现金交易系统——比特币在美国金融危机之后横空出世。此类通过区块链技术发行的虚拟货币集发行成本低、流通成本低、去中心化运营、安全性高、公开透明等优势于一体,以建立超银行的支付系统为目标,其必将深刻影响甚至重塑全球货币体系。在随后的十年中,其从少数技术极客社区走向大众视野,并受到了全球投资者的追捧,在经历了 2018年底价格低谷之后,2020年又强势反弹,曾创每枚2万美元的历史记录,如今比特币在价格上基本与黄金等同。比特币的暴涨使得数字货币市场已成为新时代的投资热土,但其同时也催生了传销、诈骗等违法犯罪行为。它似乎成了一个集进步与贪婪,创新与邪恶于一体的潘多拉魔盒。数字货币的发展所引发的社会变革也对现有诸多法律制度形成挑战,首次代币发行ICO监管、智能合约有效性、个人信息保护,甚至国家安全等法律问题亟待法学理论的回应,而其中最重要也是最基础的问题就是在法律上如何认识和界定数字货币。

在日本政府发布的防灾指南里面,现金(零钱)必须要求准备的一个项目。我们很容易理解,在灾难后大概率会发生大停电的事情,如果需要去超市、便利店购买生活用品,只能依靠现金。此时的***,如果还有电的话,恐怕也要省着点用,方便和外界保持联系,而并非用来付钱买东西的。

01

电子支付与现金支付,在2021东日本大地震面前,哪一个更靠谱

对于日本国民来说,除了非常有可能遇到地震海啸这种大型灾害之外,夏季的台风或者春夏之交的梅雨季也会带来很严重的灾害。2011年东日本大地震以后,先后经历了北海道大地震等各种地震,去年的春夏季的梅雨也给日本带去很严重的涝灾。何况此次2.13东日本再次大地震并非结束,未来同样的地区有可能还会后续的大地震。

数字货币的兴起与应用扩展

数字货币正在开启一个崭新的金融时代。从历史上看,货币是社会生产力发展到一定阶段的必然产物,其形态随着社会生产力和技术的发展而不断变化,“交易成本递减和信用风险递增主导着货币形态从商品货币、金属货币向纸币、电子货币的演变。”这种演变不断改变着人们对货币的认知。而人类货币史的大趋势也在于,随着时间的推移,政治管辖区和共同经济空间中的居民趋向于单一货币。

在这样随时随地都会遭遇各种自然灾害的环境下,作为日本国民无论如何是要在钱包内备足现金,否则一场突如其来的地震所带来的停电,足以给自己乃至自己的家庭带来很多不必要的麻烦,时间长了,我们也不难理解为什么他们可以保持现金支付,这不仅是一种自然而然的习惯,也是一种应对对自然灾害的本能反应。至于保留现金支付习惯的其他原因,请参考本文的延伸阅读。

在此行为的驱动下,无论是日本政府还是企业巨头,试图打造一个无现金日本的美好愿望是徒劳的,无论过去,还是现在,或者未来,无现金支付在日本只能是一个支付辅助手段,无法代替甚至消灭现金支付,同时也注定了日本没有推行数字货币,实现彻底无现金化社会的天然条件。

数字货币的出现与主权货币的信用危机有关,其社会接受度的提升和价格的上涨也在一定程度上挤压着主权货币使用的空间。2008年,美国爆发金融危机并迅速蔓延至全球,同年,中本聪在互联网上发布了一篇名为《比特币:一种点对点的电子现金系统》(bitcoin: a peer-to-peer electronic cash system)的文章,详细阐述了一种理想的、由私人发行的电子货币——比特币的运行机制。2009年 1月3日,比特币创世区块(genesis block)被中本聪挖出,并产生了50个比特币的区块奖励,这标志着比特币诞生。2010年5月22日,比特币完成了第一笔现实交易,一位程序员花了1万个比特币购买了两份总价值为25美元的披萨,这一天被称为“比特币披萨日”。2014年,随着比特币价格迅速突破1000美元,这个原本流行于技术精英圈子的理想货币迅速进入大众视野,“挖矿”成为一种新潮且收入颇丰的职业。有研究报告显示,当前我国的矿工控制着比特币区块链近70%的算力,仅四川就占50%以上。

在比特币之外,其他类型的数字货币相继出现,以太坊是最受关注的后续数字货币之一,它是一个基于图灵完备的新型公链,突破比特币区块链的限制,允许所有用户设定智能合约并采取权益证明机制发行以太币。这使得区块链应用进入一个新的阶段。除了这两种具有代表性的币种之外,还有莱特币、柚子币等基于不同共识机制的竞争币。截至目前,据不完全统计,全球数字货币市场共有币种逾7688种。随着数字货币的流行,数字货币交易所开始出现,这种数字货币交易所在交易模式上类似于传统的证券交易所,由用户将其私钥托管在中心化的交易所服务器之中,用户能够自由买卖比特币以及其他币种,还可以与法币兑换,并实行全年交易和24小时交易时间制度,且不受涨停跌停限制。数字货币在刺激人们财富欲望的同时,也进一步扩大了在全球范围的流通。在资本市场,数字货币也迎来了投资者的狂热。一种名为“首次代币发行(initial coin offering,以下简称ICO)”的融资方式开始出现。由于数字货币的价格不受限制,导致大量社会资本涌入,然而民众在很多时候并不知道这些项目的真实含义和社会价值,而是被一批诈骗、传销等投机和犯罪分子误导,2017年,这种不受监管的融资方式被我国政府部门紧急叫停。

鉴于数字货币在金融领域的革命性影响,沃尔玛、摩根大通等大型商业机构开始纷纷布局数字货币。脸书(Facebook)公司推出的Libra项目受到全球关注,这种以现实货币为锚定物的数字货币项目虽然没有得到官方的认可,但也显示出其建立全球货币体系的雄心。除了商业机构,多数国家开始意识到区块链技术对改善现有货币体系的重要意义,并开始研发央行数字货币(Central Bank Digital Currency,简称“CBDC”)。中国人民银行早在2014年就开始数字货币的研发并获得了多项专利。2020年 1月10日,中国人民银行发文称基本完成法定数字货币顶层设计、标准制定、功能研发、联调测试等工作。同年10月9日,央行法定数字货币系统(Digital Currency/Electronic Payment,以下简称“DC/EP”)在深圳市首次面向公众测试。

02

数字货币法律概念的辨析与确立

事实上,日本的无现金支付环境不是做太差,恰恰是已经做的太好,只是天公不作美,没有给他们一个实现无现金社会的自然环境而已。但是,不管使用何种支付手段,无非是一种方式,人们的消费支付手段本应该就是多元化,用于满足不同时段、不同条件的需要。虽然电子支付更加便捷,但相比现金支付,也无所谓孰优孰劣,面对遭遇到天灾和特定情况的时候,谁还说用电子支付就比用现金支付高级呢?

(一)数字货币的概念界定

立法的背后是法学理论体系的建立,法学概念是组成法学基本原理的细胞,是构成法学理论体系的基石。在学术界,随着比特币等虚拟货币价格的不断攀升,以比特币为代表的数字货币受到了各个学科的关注,但目前数字货币的概念还在自发认识阶段,尚未形成理性和统一的认识。数字货币,又称加密货币或加密资产,在概念界定上,世界银行(World Bank)采用加密货币(crypto currency)概念,认为加密货币是依靠加密技术达成共识的数字货币的子集,例如比特币和以太币。国际货币基金组织使用加密资产(crypto assets)的称谓,认为它们是价值的数字呈现,通过密码学和分布式账本技术的进步实现。它们以自己的账户单位计价,可以在没有中介的情况下对等传输。美国国家标准与技术研究院从计算机科学角度将加密货币界定为从一个区块链网络用户以密码方式发送给另一个用户的系统内的数字资产或积分或单元。在法学领域,我国有学者认为:“数字货币是以区块链作为底层技术支持,具有去中心化、可编程性、以密码学原理实现安全验证等特征。”也有学者认为:“数字货币,是一种具有财产性价值属性的电磁记录型数据。”上述定义多从技术构成、数字货币的表现形式或社会功能上进行界定,未能全面反映数字货币的性质和特征。笔者认为,数字货币是以区块链技术为支撑并以电子化方式记录的,不代表实质商品或货物,发行者亦没有兑现实物义务的通货。从外延上看,数字货币包括货币及其替代物。以数字货币是否由有权机关发行为标准,可以将数字货币划分为法定数字货币和非法定数字货币。法定数字货币是由有权机关或其授权的发钞机构发行,以区块链技术为支撑并以电子记录形式存在的、具有法偿性的货币;非法定数字货币是由非有权机关发行并以自己认定的记账单位计价,以区块链技术为支撑并以电子记录形式存在的、不具有法偿性的货币替代物。这种分类的法律意义在于,法定数字货币是一般等价物并具有法偿性,而非法定数字货币可以充当一般等价物,但不具有法偿性;另外一方面,从制度层面讲,法定数字货币和纸质人民币应该具有同一法律属性,即属于物,而非法定数字货币则不属于物,属于虚拟财产。广义上的数字货币包括法定数字货币和非法定数字货币,狭义上的数字货币仅指非法定数字货币,本文在不特别注明“法定”的情形下,则在狭义范围上使用数字货币这个概念。

(本文所描述的电子支付或者无现金支付,是指包括银行卡、交通卡、ApplePay为代表的***支付以及扫码支付等非现金支付的统称,并非国内狭义特指的扫码的***支付。)

关注本号,这里有信用卡的知识,也有信用卡行业独立视角的深度评论与分析,还有信用卡的历史与文化。

(二)数字货币与相关概念的比较

1.数字货币与区块链。所谓区块链,又被称为分布式账本技术(distributed ledger technology),美国国家标准与技术研究院将区块链界定为以加密方式签名后的交易记录分组成区块的分布式数字账本。我国工信部《中国区块链技术和应用发展白皮书(2016)》认为,区块链是分布式数据存储、点对点传输、共识机制、加密算法等计算机技术在互联网时代的创新应用模式。笔者认为,在法学层面,区块链是指以分布式计算为目的生成的,以数据存储、点对点传输、共识机制、加密算法等为核心的计算机技术集合。数字货币与区块链不同,数字货币是区块链技术最具有代表性的应用,区块链则是数字货币的底层技术。正是基于区块链技术,使得数字货币既区别于传统的纸币,也区别于电子货币、Q币、游戏币等其他虚拟货币。

2.数字货币与加密资产。欧盟委员会认为,加密资产(crypto-asset)是指所有可以通过使用分布式账本技术或类似技术进行电子化传输和存储价值或权利的数字化表现形式。数字货币和法定数字货币是使用分布式账本技术或类似技术进行的数字化表现形式,因此构成加密资产。可以说,数字货币和法定数字货币都是加密资产的一种,除此之外,加密资产还包括使用分布式账本技术或类似技术进行的电子支付等其他资产类型。

3.数字货币与虚拟货币。数字货币与虚拟货币既有联系又有区别。根据国际货币基金组织的定义,虚拟货币是价值的数字表示,由私人开发商发行并以自己的记账单位计价,其范围比货币更加广泛,其中就包括数字货币。我国有学者认为:“虚拟货币以计算机技术和通信技术为手段,以数字化的形式存储在网络或有关电子设备中,并通过网络系统传输实现流通和支付功能。”由此可见,虚拟货币泛指一切以数字化方式存在的记账单位。在数字货币与虚拟货币的关系上,我们认为数字货币是虚拟货币的一种,但是具有与传统虚拟货币,如Q币、游戏币、积分、点券等不同的特征,数字货币采用区块链技术,多采取去中心化方式运营,发行总量固定,使用范围广泛,具有通货性;而传统的虚拟货币采取互联网等通信技术,由中心化的网络运营者发行,使用范围限于相关的网络服务。

4.数字货币与电子支付。与数字货币相关的另一个概念是电子支付。在区块链时代来临之前,电子支付又被称为电子货币。虽然电子支付和数字货币均存在于网络空间,但数字货币与电子支付却是不同的事物。电子支付是指“通过电子信息的交换来完成债务清偿的支付工具”,它是互联网技术在支付领域的应用。有学者认为:“电子货币是一种在网络电子信用基础上发展起来的新货币形式,是以电子脉冲进行资金传输和存储的信用货币。”也有学者将“银行等金融机构发行的代替纸币流通、具有法币功能的电子形式的货币叫作电子货币”。由此可见,多数学者将电子货币视为纸币的电子化,因而电子货币具有法偿性。关于电子货币的性质,有学者认为,“电子货币的物质形态是保存在计算机或IC卡里的电子数据,是民法上物的一种”。数字货币与电子货币都有一定的通货支付属性,但二者的不同之处也很明显:首先,二者的发行机构不同。数字货币并非由有权机关发行,不代表实质商品或货物,发行者亦没有兑现实物的义务。而电子货币则是有权机关或其授权的发钞机构发行,以国家信用为背书,并通过法律保证其法偿性。其次,二者在技术原理上也并不相同,基于区块链技术的数字货币采用去中心化方式运行,用户的交易记录在全网公开,任何人都可以通过区块链浏览器等方式查询到特定区块高度的交易。而对于电子货币,用户只能看到与自己相关的交易,无法得知他人的交易情况,只有中心运营机构,如银行或第三方支付机构才知道所有账户的交易情况。

5.数字货币与法定数字货币。非法定数字货币,简称数字货币,和法定数字货币二者在技术上属于同一类事物,但是法律性质迥异。数字货币与法定数字货币的不同之处在于:首先,从发行机关看,数字货币是由非有权机关发行,而法定数字货币由有权机构发行;其次,从法律性质上看,数字货币不具有法偿性,它作为货币替代物而存在,如比特币、以太币、USDT等。而法定数字货币是由有权机关或其授权的发钞机构发行,具有法偿性,是法律上的货币。目前,数字货币有时也被用于指代数字货币发行系统。数字货币在本质上是一种货币替代物,而数字货币系统则是由区块链网络中参与数字货币交易验证的节点、支付指令的通信网络、交易记录的分布式存储、共识协议等网络技术和软硬件共同组成,用以实现数字货币发行的区块链系统。在二者的关系上,数字货币是数字货币系统中具有财产价值的货币替代物,而数字货币系统则是数字货币发行所依赖的有机体系。以比特币为例,中本聪设计的点对点电子现金系统就是比特币系统,而比特币则是该系统中具有财产价值的货币替代物。在我国,发行法定数字货币的系统有时也简称为数字货币(digital currency electronic payment,简称“DC/EP”)。我国央行数字货币发行系统是一种采取双层运营模式的发行系统,具有“双层运营、可控匿名”的特点。“双层运营”是我国数字货币的发行模式,即央行遵循传统的“中央银行 -商业银行”模式。具体讲,央行数字货币发行系统发行数字货币的方式,就是央行建设数字货币系统,然后授权特定机构如商业银行等按照央行的标准发行数字货币。在我国,获得授权的机构,按照央行的标准发行的法定数字货币,称为数字人民币(E-CNY)。准确来说就是商业银行等有权机构,受央行委托向公众提供法定数字人民币发行和存取贷等服务,并与中央银行一起维护中国法定数字货币——法定人民币的发行、流通体系的正常运行。中国央行发行的数字人民币与新加坡的“中央银行数字支付代币”不同。2019年《新加坡支付服务法案》在“定义”部分对“中央银行数字支付代币”(central bank digital payment token)给予了明确的界定:“中央银行数字支付代币”指由中央银行或由中央银行授权代表中央银行的任何实体机构发行的数字支付代币。新加坡中央银行发行的数字支付代币的法律属性为支付工具,不构成法律意义上的货币,这是其与中国人民银行发行的数字人民币最显著的区别。对于“现金”的范围,该法案明确,“现金”(money)包括电子现金(e-money),但不包括任何数字支付代币和任何被排除的具有价值的数字表示,即不包括“中央银行数字支付代币”,而中国人民银行发行的数字人民币在法律性质上属于电子现金(e-money),而不是数字支付代币。

03

数字货币的法律分类

分类是把具有共同特征的一些条目归并在一起并把它们与具有不同特征的其他条目区分开来的一种深入认识事物的方法。数字货币是一个复杂的新生事物,分类显得极其困难而必要,这是我们认识数字货币的逻辑前提,是从法律视角,对数字货币的外延的立体探究。按照不同的标准可以将数字货币划分为不同类别以便于我们进一步厘清其法律属性。

1.按照数字货币的接受方的范围为标准,可以将数字货币分为通用币和承用币。所谓通用币是指在市场上流通并不受发行人使用限制的数字货币,例如比特币、以太币以及大多数的空气币等。所谓承用币是指虽然在市场上可以流通,但仅为发行人承诺使用的数字货币,这种代币的最大特点是只被代币发行机构所接受。承用币在欧盟加密资产监管框架建议中被称为实用代币或者实用币(utility token),如某些机构发行的仅供购买发行机构商品或服务的数字货币等。

2.按照数字货币的价格是否受市场因素影响而剧烈变化为标准,可以将数字货币分为升值币和稳定币。升值币,又称波动币或增值币,是指在短期内受市场因素影响价格浮动较大的数字货币。比特币、以太币以及大多数的空气币是典型的升值币。美国国家经济研究局(national bureau of economic research)的David Yermack的研究表明,在价值存储上,比特币价格波动远高于欧元、日元、英镑等主要币种,高于黄金,甚至比高风险的股票波动幅度还大。所谓稳定币是指在短期内价格不易受到市场因素影响而相对稳定的数字货币。最知名的稳定币就是USDT(泰达币),它是 Tether公司推出并锚定美元的代币,1USDT=1美元,用户可以随时使用USDT与美元进行1:1兑换。此外,对于备受关注的Libra币(现在已经更名为 DIEM),Facebook在该项目的白皮书中也明确表示,“除了锚定多种资产的稳定币外,我们还会提供锚定单一货币的稳定币”,因此,倘若顺利发行,DIEM币属于稳定币。价值由一种法定货币支持的“稳定币”与欧盟《电子现金指令》(electronic money directive,简称“EMD”)第2条中的电子现金的定义很接近。在该指令中,“电子货币(electronic money)”是指通过电子化,包括电磁化方式存储货币价值的存在,用户可以请求发行人兑付,发行人在收到资金后发行的电子货币旨在实现2007/64/EC指令第4条第5点定义中的支付交易,由电子货币发行人之外的自然人或法人接受。区分升值币和稳定币的意义在于,升值币作为投资手段应适用投资类法律,而稳定币则通常作为支付和价值储存手段,因此适用相关支付的法律。

3.资产代币和现金代币。以稳定币锚定的价值来源为标准,可以将稳定币分为资产代币和现金代币。“资产代币(asset-referenced token)”指的是一种旨在通过锚定多种法定货币,以一种或多种商品以及加密资产及其组合来维护其价值的数字货币。所谓“现金代币”(electronic money token or e-money token)是指以用作支付方式为目的和主要用途,通过锚定一种法定货币的价值而发行的数字货币。现金代币和法定数字货币不同,现金代币不是法定货币,而是锚定一种特定法币而发行的代币,与法币本身是相区别和分离的,如锚定美元的现金代币泰达币(USDT)。法定数字货币,其性质为法定货币,只是采取的技术载体和手段与传统法币不同而已,比如数字人民币(E-CNY)。

4.证券代币、支付代币和实用代币。以数字货币的使用方式为标准,可以将数字货币分为证券代币、支付代币和实用代币。所谓证券代币(Security token),是指发行人发行的数字货币符合证券法关于证券或者证券衍生品的实质要件的代币。新加坡金融管理局(monetary authority of Singapore,简称“MAS”)发布的《关于支付代币衍生品合约的拟议监管方法咨询文件》明确规定,符合《新加坡证券和期货法》的数字货币属于金融工具,必须符合该法的证券监管条件和接受有权机关的监管。所谓支付代币(payment token),又称数字支付代币,是指不以任何货币计价,发行者发布的代币也不与任何货币挂钩,能够以电子记录方式转移、储存或交易,并以成为公众或部分公众接受的支付工具或者媒介为目的发行的数字货币。最典型的支付代币是比特币、以太币、USDT以及OLO等。支付代币不属于证券及其衍生品,但是其在属性上构成金融工具,适用金融法。实用代币是指一种旨在向基于分布式账本技术之上的商品或服务提供数字化访问的数字货币。如前所述,实用代币又称承用币,也可称为消费者效用代币,不同于证券代币和支付代币,其只用于访问代币发行者提供的商品或服务,因此不构成资本市场背景下的金融工具,不适用金融法的规定。

04

数字货币法律性质的厘清与界定

准确把握数字货币的法律性质,是认识数字货币的前提,只有当它的属性清晰地呈现在我们面前,才有可能启动科学立法和精准监管。数字货币的法律性质讨论的是数字货币纯粹的法律本质因素,也就是源于数字货币内在规定性之上的法律规定或范畴,是我们对数字货币法律上存在形式的洞察与捕获。纵观国外监管实践,在数字货币法律性质认定上,由于缺乏理论上的共识,导致各国在监管方式上呈现出较为混乱的状态。数字货币这一新型财产和与之相关的融资方式存在高度的灵活性和巨大的风险,既是一种金融创新,又可能对现有的金融和货币体系造成混乱。基于此,世界各国对数字货币采取了不同的应对策略,大部分国家承认其财产价值,但在是否为证券等问题上呈现出更加多样化的监管态度,这足以说明数字货币法律性质认定的复杂性。关于数字货币的法律性质,学界尚未形成一致观点,世界各国对数字货币亦未形成一致的监管对策。例如,在2019年4月发布的《数字资产“投资合同”分析框架》中,美国证券交易委员会提出了认定数字资产是否为证券所需要考虑的因素,主要包括金钱投资、普通企业、从他人的劳动中得到的合理利润等。英国司法特别小组发布的报告认为包括数字货币在内的数字资产构成英国法中的“财产”。新加坡将数字货币分为证券型通证(security token)和实用型通证(utility token),若涉及资本市场产品则需要获得相应的牌照、批准,如果仅提供币币交易,则无须获取相关牌照。日本最初对数字货币持开放态度,但是Coincheck事件后,政府对数字货币,尤其是ICO行为持谨慎态度,对数字货币交易机构进行严格监管。加拿大虽然不认为加密货币属于法定货币,但是将加密货币视为资产或证券。韩国政府不承认加密货币的法定地位并宣布禁止ICO活动。对我国而言,中国人民银行等机构自2013年起发布的一系列官方文件明确了比特币等数字货币不具有与货币等同的法律地位,同时也禁止ICO行为和数字货币交易所的设立。

(一)数字货币的法律属性是虚拟财产

虚拟财产,也称网络虚拟财产,我国《民法典》第127条首次以法律形式明确规定网络虚拟财产为受法律保护的财产类型,这为数字货币的保护提供了民事基本法依据。但这种立法仅仅是一种宣示,并非实质性的法律规范,甚至未对网络虚拟财产的概念进行界定,这为数字货币等网络虚拟财产的司法保护带来了不确定性。在理论上,我国学术界对虚拟财产的讨论较多,尤其是针对近年来备受关注的网络游戏道具、游戏币、游戏帐号、网店等法律保护问题的讨论。在概念界定上,通说肯定虚拟财产表现形式上的虚拟性和外延上的广泛性,例如有学者认为,“虚拟财产是指具有财产性的数字记录,且不以网络虚拟财产为限”。在法律性质上,早期学者多认为其是物权的客体。也有学者认为部分虚拟财产具有物的属性,可以作为虚拟物适用物权法,而其他虚拟财产,主要是网络虚拟财产,不满足物的属性而应当适用合同法。还有学者认为,虚拟财产基于网络游戏服务消费合同产生,但在玩家控制下具备一定的对世权和转让权,是一个“存在于现代网络经济中债权物权化理论的例证”。更有学者从虚拟财产的技术性和工具性出发,认为“虚拟财产应作为数据‘操作权限’这一新型法益类型进行范畴界定”。由此可见,学界对虚拟财产的性质和法律适用尚未形成一致认识,而《民法典》第 127条将数据独立保护并与网络虚拟财产并列的规定以及中央关于构建数据要素市场的顶层设计也凸显了该问题的复杂性和解决的紧迫性。

就我国而言,2013年中国人民银行等五部委发布《关于防范比特币风险的通知》将比特币界定为虚拟商品。但虚拟商品是一个经济学用语,而非法律概念。在民事审判司法实践中,多数法院将数字货币界定为虚拟财产。以比特币为例,法院对其法律属性基本上形成了一致意见,认定其为虚拟财产。例如,在吴清健与上海耀志网络科技有限公司、浙江淘宝网络有限公司网络侵权责任纠纷案中,杭州互联网法院认为,“比特币满足价